Опционный договор и предварительный договор

Соотношение предварительного договора с опционным соглашением и опционом на заключение договора (в сделках с недвижимым имуществом) (А.А. Бердникова, журнал «Экономика и право. XXI век», N 4, октябрь-декабрь 2016 г.)

Соотношение предварительного договора с опционным соглашением и опционом на заключение договора (в сделках с недвижимым имуществом)

магистрант Института заочного и открытого образования,

группа 3М-ЮЮР2-16 ФГОБУ ВО «Финансовый университет

при Правительстве Российской Федерации»

Журнал «Экономика и право. XXI век», N 4, октябрь-декабрь 2016 г., с. 105-111.

Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ были внесены существенные изменения в часть I Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ), касающиеся обязательственных, договорных отношений, которые вступили в законную силу с июня 2015 г. [11]

Среди них есть положения, касающиеся новых видов соглашений, — опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ).

Ранее в ст. 429 ГК РФ было закреплено только понятие и условия предварительного договора.

Возникает вопрос: зачем нужны опцион и опционный договор, если в ГК РФ есть норма о предварительном договоре? Ведь по предварительному договору стороны тоже обязуются заключить в будущем основной договор. Но на практике выявилось, что конструкция предварительного договора слишком жесткая и не подходит для некоторых случаев. Ведь основной договор заключается на условиях, прописанных в предварительном договоре. Что делать, когда время заключить основной договор пришло, но обстоятельства существенно изменились и условия договора становятся невыгодными?

Если предварительный договор обязывает заключить в будущем основной договор, то опцион предоставляет право заключить договор, а опционный договор — требовать совершения определенных действий от другой стороны. В обоих договорах одна из сторон управомоченная. И в обоих случаях она может предъявить контрагенту определенные требования при наступлении определенных условий.

Контрагент находится в состоянии ожидания требований от управомоченной стороны. И то и другое возможно, поскольку в ГК РФ появилась ст. 327.1, которая позволяет поставить осуществление гражданских прав в зависимость от совершения или несовершения одной из сторон определенных действий, а также от наступления иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон [2]. Вышеуказанные нормы на практике могут применяться в сделках с недвижимым имуществом — когда одной стороне обеспечивается право приобрести его у другой стороны за конкретную цену в определенный срок.

Изначально в законопроект N 47538-6/9, который затем стал Законом N 42-ФЗ, была включена одна модель, в которой опцион являлся организационным договором о безотзывной оферте в обмен на оплату или без нее [9]. Однако позже в законопроект по настоянию Банка России была добавлена вторая модель оформления опциона. В ней он выступает полноценным договором с определением основных взаимных обязательств сторон до востребования.

Обе договорные конструкции распространены в Германии, Англии, США и Италии. Получилось два разных вида договора: в первом случае — «право на акцепт», во втором — «право до востребования» [1].

В соответствии с новой ст. 429.2 ГК РФ опцион на заключение договора — это безотзывная оферта, которая предоставляет право держателю опциона ввести в действие договор — акцептовать его в интересующие его сроки или при наступлении определенных обстоятельств на заранее установленных условиях [2].

Основная специфика опциона состоит в том, что одна сторона по договору вынуждена ожидать решения другой стороны (держателя опциона) об акцепте. При этом держатель опциона имеет право вовсе не направлять акцепт, по сути, отказаться от договора. За такое ожидание (отказ) опционом предусмотрена плата, однако Кодекс допускает заключение таких сделок и на безвозмездной основе, в том числе между коммерческими организациями.

При этом законодатель, учитывая, что сторонами опциона могут быть и коммерческие организации, для которых введен запрет на заключение договора дарения (п. 2 ст. 575 ГК РФ), установил право заключить безвозмездный договор и в этом случае (п. 1 ст. 4292 ГК РФ). Таким образом, нормы об опционе являются специальным изъятием из положений о запрете дарения между коммерческими организациями [12].

Важным нововведением является признание возможности поставить акцептование в зависимость от наступления какого-либо условия, в том числе связанного с волей одной из сторон. Таким образом, законодатель признает право сторон заключать условные сделки (или сделки, содержащие потестативные условия). Данное положение четко указано в Постановлении Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». А именно по смыслу п. 3 ст. 157 ГК РФ не запрещено заключение сделки под отменительным или отлагательным условием, наступление которого зависит в том числе и от поведения стороны сделки (например, заключение договора поставки под отлагательным условием о предоставлении банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств покупателя по оплате товара; заключение договора аренды вновь построенного здания под отлагательным условием о регистрации на него права собственности арендодателя) [6]. Иными словами, согласно Постановлению Пленума ВС РФ, потестативные условия прямо признаны вполне законными. Указанные положения коррелируют с новой ст. 327.1 ГК РФ, которая также вводится в действие с 1 июня и позволяет заключать сделки, исполнение, осуществление, изменение и прекращение по которым можно поставить в зависимость от обстоятельств, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон. Можно отметить, что ранее применение потестативных условий в сделках с большой вероятностью могло быть оспорено в суде, по общему правилу они были запрещены.

Организационный договор о безотзывной оферте, которым является опцион в целом, очень похож на предварительный договор: в обоих случаях стороны приходят к договоренности в дальнейшем заключить договор (основной или предусмотренный опционом) [1]. Такое мнение высказывается и в судебной практике (постановления АС Московского округа от 12.03.2015 N Ф05-15488/2013 по делу N А41-6339/13, ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.04.2013 по делу N А19-22854/10, Московского округа от 17.11.2011 по делу N А40-143599/10-28-1196).

До внесенных изменений суды смешивали понятия предварительного договора и опциона, применяя к последнему правила о понуждении заключить договор, что прямо противоречило природе опциона и целям его существования в гражданском обороте.

Однако в них много различий. В частности, опцион обычно является возмездным, в том время как предварительный договор — нет.

Кроме того, при приобретении права на опцион больше не требуется направлять оферту управомоченной стороне, ей остается лишь выразить акцепт.

В опционе, в отличие от предварительного договора, действия, которые должна совершить обязанная сторона, уже предусмотрены, в то время как предварительный договор содержит только намерение сторон заключить в будущем основной договор с указанием лишь его существенных условий.

Право на акцепт по усмотрению стороны, которая приобрела опцион на заключение договора, или право требовать совершения действий, предусмотренных опционным договором, порой интерпретируется как способ установить срок исполнения опциона (опционного договора).

Однако такое толкование противоречит положениям ст. 190 ГК РФ. В данной норме установлено, что срок может определяться конкретной датой или событием, которое должно неизбежно наступить, в то время как акцепт безотзывной оферты по опциону или право требовать совершения действий от обязанной стороны остается на усмотрение управомоченной стороны. Таким образом, требование исполнения в данном случае является, скорее, потестативным условием. Однако не стоит забывать и о риске потерять деньги, если в установленные сроки не воспользоваться правом.

У опциона есть сходные черты с предварительным договором, но есть и отличия.

Предварительный договор и опцион на заключение договора

— опцион на заключение договора и предварительный договор имеют организационный характер и нацелены на создание договора в будущем;

— в обоих документах согласованы существенные условия;

— в обоих документах устанавливается срок, в течение которого возможно заключение основного договора (в опционе — акцепт оферты), а если этот срок не установлен, он в обоих случаях равен одному году.

— предварительный договор связывает обе стороны обязательством заключить основной договор в будущем;

— опцион на заключение договора связывает таким обязательством только одну сторону (у второй стороны право, но не обязанность воспользоваться возможностью заключить договор);

— чтобы заключить договор по опциону, не нужно судебного принуждения (как в случае предварительного договора), достаточно акцептировать оферту;

— опцион, платный, — по предварительному договору стороны не должны платить друг другу денежные средства. Однако законодатель Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011г. N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем», указывает, что такие договоры должны предусматривать цену продаваемого имущества [7];

— предварительный договор носит организационный характер и не порождает имущественных обязательств сторон;

— в опционе возможность заключения договора может быть поставлена под условие, в предварительном договоре все зависит от действия сторон;

— право заключить договор на основании опционного соглашения может быть уступлено другому лицу (предварительный договор такой возможности не дает):

— опцион может не содержать всех существенных условий договора [4].

Таким образом, конструкция опциона, описанная в ст. 429.2 ГК РФ, позволяет применять ее в любых сделках в самых различных вариантах: на возмездной или безвозмездной основе, с определением конкретного срока акцепта или под условием. На возмездной основе опцион, как правило, предоставляется в договорах поставки, аренды. Так, приобретая опцион на право заключения в будущем договора аренды, покупатель получает возможность в дальнейшем получить интересующее его имущество на заранее согласованных в договоре купли-продажи опциона условиях.

Организационный характер опциона означает, что он регулирует преддоговорные отношения сторон. Опцион может предусматривать в том числе порядок обмена информацией между контрагентами, условия конфиденциальности.

Опцион на заключение договора может быть оформлен как отдельное соглашение или включен в основной договор (п. 6 ст. 429.2 ГК РФ). Важным условием опциона является срок, в течение которого держатель акцепта должен «активировать» основной договор. Однако отсутствие такого условия не означает, что опционное соглашение не заключено. При отсутствии в договоре срока для акцепта будет применяться срок, установленный законом, — один год, если иное не будет следовать из существа договора или обычаев (п. 2 ст. 429 ГК РФ).

Другие публикации:  Госпошлина на паспорт рф стоимость

Следует также обратить внимание на то, что опцион на заключение договора должен содержать все существенные условия основного договора и иметь ту же форму, что и основной договор (п. 5 ст. 429 ГК РФ). Как известно, сделки совершаются устно или в письменной форме — простой или нотариальной (п. 1 ст. 158 ГК РФ).

В соответствии с п. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» нотариальная форма сделки по отчуждению доли или части доли в уставном капитале ООО является обязательной [10].

Из этого следует очень важный вывод: опционы по сделкам, направленным на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, должны быть заверены нотариально.

Такой порядок соотносится со сложившейся практикой применения опциона через конструкцию предварительного договора. В частности, в соответствии с толкованием Арбитражного суда Московского округа (постановление от 12.03.2015 N Ф05-15488/2013 по делу N А41-6339/1) договор предоставления опциона, предусматривающий право покупателя на приобретение доли в уставном капитале ООО в течение срока действия опциона и обязанность продавца продать долю при принятии соответствующего решения покупателем, является предварительным договором купли-продажи доли [5]. В связи с этим был сделан вывод о необходимости его нотариального удостоверения (согласно правилам п. 2 ст. 429 ГК РФ).

Известно, что государственная регистрация не относится к форме сделок, а представляет собой особый, дополнительный акт признания и подтверждения государством совершения гражданско-правовой сделки.

Поэтому опцион по передаче прав, требующих государственной регистрации, сам по себе не регистрируется. Это также соответствует практике судов, сложившейся до принятых изменений.

В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.10.2013 по делу N А10-646/2013 было разъяснено, что договор купли-продажи опциона на право аренды павильона по своей правовой природе не является договором аренды, поэтому требование о государственной регистрации на него не распространяется [8].

Плата за опцион

По общему правилу опцион на заключение договора является возмездным. Как уже было сказано, это — плата за необходимость оферента ждать акцепта и его готовность исполнить сделку в установленные сроки. Во многих случаях такое ожидание может быть довольно продолжительным, что закономерно увеличивает стоимость платы за опцион.

Указанная плата не засчитывается в счет платежей по основному договору и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта. Таким образом, выплачивая опционную премию, сторона не обязана вносить плату за аренду, например, или за акции, иначе растворяется смысл заключения опционного соглашения. Однако закон позволяет сторонам изменить это правило своим соглашением (п. 3 ст. 429.2 ГК РФ).

Оборотоспособность прав по опциону. Уступка прав по опциону

В соответствии с новой ст. 307.1 ГК РФ к договорным обязательствам применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров или общими положениями о договоре.

Таким образом, на опцион распространяются правила в том числе об ответственности за нарушение обязательств, обеспечения исполнения обязательств и перемены лиц в обязательстве.

Это позволяет по максимуму использовать опцион в гражданском обороте. Однако при применении общих правил об обязательствах следует исходить из сущности опциона. Например, в случае с опционом формально не может идти речь о переводе долга, так как долга еще нет. Возможность уступки права, предусмотренную п. 7 ст. 429.2, следует понимать в широком смысле, как признак оборотоспособности опциона. Можно предположить, что в данном случае возможна уступка прав на основе сделок, заключенных в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Следует обратить внимание на то, что уступка права по опциону возможна по умолчанию, в силу закона, и, если следовать общим правилам цессии, без согласия должника, то есть оферента.

Таким образом, оферент, предлагая заключить сделку с одним лицом, в итоге может столкнуться с новым контрагентом, который, возможно, будет менее благонадежен, с большей вероятностью откажется от сделки (не акцептует ее).

В связи с этим на опционы, которые не содержат ограничений по уступке прав, логично устанавливать более высокую плату, однако и это не всегда может компенсировать убытки оферента. Для минимизации рисков оферента рекомендуем прописывать в договоре подробный порядок уступки права (в том числе включающее условие об обязательном согласии оферента на уступку) или предусматривать соглашением об опционе полный запрет на уступку прав.

Опционный договор представляет собой еще одну модель заключения договора (ст. 429.3 ГК РФ).

Опционный договор — это разновидность опциона, отличие которого заключается в том, что в данном случае основной договор не ожидает акцепта: он уже вступил в силу. Держатель опциона вправе требовать выполнения предусмотренных опционным договором действий от другой стороны в установленный срок [3].

Данная конструкция имеет сходство с договором, срок исполнения которого определен моментом востребования (ст. 314 ГК РФ). Особенность опционного договора в том, что требование по нему, не предъявленное в срок, прекращает обязательства сторон. Кроме того, как и опцион на заключение договора, право предъявить требование по опционному договору по общему правилу предоставляется за плату.

Многие авторитетные юристы подвергли критике введение сразу двух норм, регулирующих опционы, так как это вызывает путаницу в квалификации опционных соглашений. Во избежание проблем квалификации и дестабилизации договора рекомендуется четко прописывать, какая именно конструкция выбрана для регулирования отношений, ссылаться в соглашении на нормы ГК РФ и, конечно, строго следовать логике выбранной модели при формулировании условий соглашения.

Опцион на заключение договора и опционный договор — это разные правовые конструкции, которые обладают существенными отличиями.

Если в опционе на заключение договора держателю опциона предоставляется право заключения договора, то в опционном договоре держателю опциона предоставляется право требовать исполнения договора, а обязанность другой стороны исполнить опционный договор возникает не с момента заключения договора, а в момент предъявления требования исполнения держателем опциона.

Опцион и опционный договор

1. Природа опциона на заключение договора и опционного договора схожая, оба предоставляют какую-то возможность на будущее время, стороны в обоих случаях согласовывают условия, подлежащие исполнению не сразу, а в будущем.

2. Оба договора по общему правилу являются возмездными. Стороны также могут предусмотреть и безвозмездность в соглашении (п. 1 ст. 429.2 и п. 2 ст. 429.3 ГК РФ):

— в случае с опционом плата вносится за предоставление права заключить один или несколько договоров путем акцепта безотзывной оферты (оферта — это предложение заключить договор, акцепт — это принятие предложения заключить договор);

— в случае с опционным договором плата вносится за предоставление права требовать совершения действий, предусмотренных этим договором.

3. Если управомоченная сторона не заключит договор по опциону или не воспользуется своим правом требования в течение действия опционного договора и он прекратит свое действие, то платеж не возвращается.

В соглашении стороны могут предусмотреть и возврат платежа (п. 3 ст. 429.2 и п. 3 ст. 429.3 ГК РФ). Плата вносится:

— за передачу права требовать заключения договора или исполнения по опционному договору;

— за возложение на контрагента обязанности находится в состоянии ожидания того, поступит ли акцепт на оферту (опцион) или требование совершить определенное действие (опционный договор);

— по существу, контрагент принимает на себя определенные обязательства, как и в любом договоре. И за это вправе рассчитывать на оплату.

Они выявляются непосредственно из определений опциона и опционного договора. Отличия заключаются в том, что получает управомоченная сторона:

1. Опцион на заключение договора — возникает право требовать заключения одного или нескольких договоров; опционный договор — возникает право требовать исполнения заключенного договора.

В отличие от регулирования опциона на заключение договора, ГК РФ не устанавливает никакого срока применительно к ситуации, когда в опционном договоре не согласован срок, в течение которого сторона может предъявить требования исполнения договора. Таким образом, срок для предъявления требования исполнения по опционному договору является существенным условием, и при его отсутствии договор будет считаться незаключенным.

2. Опционный договор, в отличие от опциона, не требует заключения основного договора. Суть опционного договора — возникновение права требования исполнения при наступлении определенных обстоятельств. В опционный договор могут быть включены обстоятельства, при наступлении которых требование по опционному договору считается заявленным автоматически.

[1] Винокурова Н. Раздвоение опционной сущности приведет к проблемам правоприменения // Ваш партнер-консультант. 2015. N 14 (9580).

[2] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016; с изм. и доп., вступ. в силу с 02.10.2016).

[3] Демина М. Опцион на заключение договора и опционный договор: подробнее о применении новых норм Гражданского кодекса // Оперативно и достоверно. 2015. N 9.

[4] Опцион, предварительный договор и безотзывная оферта [Электронный ресурс]: Юрист компании: Практический журнал для юриста. Москва, 2016 // http://www.lawyercom.ru/article/5800-optsion-predvaritelnyy-dogovor-i-bez otzyvnaya-oferta.

[5] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2015 N Ф05-15488/2013 по делу N А41-6339/13.

[6] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

[7] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011г. N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».

[8] Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.10.2013 по делу N А10-646/2013.

[9] Проект Федерального закона N 47538-6/9 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (окончательная ред., принятая ГД ФС РФ 25.02.2015).

[10] Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «Об обществах с ограниченной ответственностью» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2016).

[11] Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (действующая редакция, 2016).

[12] Филиппова С., Шиткина И. Опцион на заключение договора для отчуждения акций (долей в уставном капитале) // Хозяйство и право. 2016. N 3 // http://shitkina-law.ru/publikatsii/optsion-na-zaklyucheniye-dogovora-dlya -otchuzhdeniya-aktsiy-doley-v-ustavnom-kapitale.html.

Другие публикации:  Калина ии увольнение

Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете приобрести документ за 54 рубля или получить полный доступ к системе ГАРАНТ бесплатно на 3 дня.

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

Бердникова А.А. Соотношение предварительного договора с опционным соглашением и опционом на заключение договора (в сделках с недвижимым имуществом)

Berdnikova A.A. Ratio of the preliminary contract with the optional agreement and option for the contract inference (in transactions with real estate)

А.А. Бердникова — магистрант Института заочного и открытого образования, группа 3М-ЮЮР2-16 ФГОБУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации»

A.A. Berdnikova — undergraduate of Institute of the correspondence and open education, group 3M-YuYuR2-16 FGOBOU WAUGH «Financial university in case of Government of the Russian Federation»

В статье рассматривается общая природа предварительного договора и опционных соглашений, проанализированы понятия, сходства и различия предварительного договора, опциона на заключение договора и опционного договора.

In article the general nature of the preliminary contract and optional agreements is considered, concepts, likenesses and distinctions of the preliminary contract, the option for the inference of the contract and the optional contract are analyzed.

Ключевые слова: предварительный договор, опцион, опционный договор.

Keywords: preliminary contract, option, optional contract.

Журнал «Экономика и право. XXI век»

Ежеквартальный аналитический научно-информационный журнал, посвященный актуальным вопросам развития экономической и юридической науки, иным теоретико-правовым и практическим вопросам экономического развития и применения права в современной жизни

О концепции опционного соглашения как предварительного договора по российскому праву 1

Красников Н., юрист.

Возможность заключения соглашения о предоставлении права заключить договор в будущем играет важную роль в планировании хозяйственных отношений, создает предпосылки для эффективного развития хозяйствующих субъектов, в связи с чем тема статьи представляется весьма актуальной. Выводы автора, основанные на анализе нормативной базы, доктринального толкования, судебной практики, могут быть использованы для правоприменительной и нормотворческой деятельности.

Ключевые слова: опционное соглашение, опцион, предварительный договор, существенные условия.

The possibility of conclusion of agreement of providing the right to conclude the agreement in future plays an important role in planning economic relations, creates prerequisites for efficient development of economic subjects, in this connection the theme of the article is topical. The conclusions of the author are based on analysis of normative base, doctrinal interpretation, judicial practice might be used for law-application and law-making activity.

Key words: option agreement, preliminary agreement, material conditions .

Krasnikov N. On the concept of option agreement as a preliminary contract in accordance with russian law.

Несмотря на то что несколько работ, посвященных правовой природе опционного договора, были опубликованы за последние годы, в целом данный институт остается слабо проработанным в юридической литературе. В данной работе хотелось бы проанализировать наиболее обсуждаемый подход к правовой природе опционного договора — концепцию опционного договора как предварительного по российскому праву.

Юридическая сущность опциона раскрывается по-разному: некоторые полагают, что это условная сделка , другие склоняются к тому, что это предварительный договор , третьи — к тому, что опционный договор является договором особого рода . Как уже было отмечено выше, в данной статье будет рассмотрена только одна из указанных концепций.

См.: Галанов В.А. Производные инструменты срочного рынка. М.: Финансы и статистика, 2002. С. 58.
См.: Мельничук Г.В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. N 10. С. 23 — 25.
См.: Правовая природа опционного договора // URL: http://www.privlaw.ru/files/text_option.doc.

Но для начала хотелось бы сказать несколько слов о понятии опциона и опционного договора. Термин «опцион» используется для обозначения различных правовых конструкций. Опционом иногда называют право по договору, который заключен специально для создания опциона (опционный договор); в других случаях опционом называют право, возникшее в результате эмиссии специальной ценной бумаги (опцион эмитента); можно найти и понимание под опционом любого права, предоставляющего возможность выбора в отношении собственных действий и собственных гражданских прав и обязанностей (секундарное правомочие, в том числе право на акцепт; право нарушить договор с возмещением убытков и прочее) .

См.: Правовая природа опционного договора // URL: http://www.privlaw.ru/files/text_option.doc.

Д.А. Жуков считает: «Опционный договор представляет собой договор особого рода, не поименованный в Гражданском кодексе, о предоставлении права заключить договор в будущем. Опционная сделка — это соглашение, по которому одна сторона приобретает право заключить договор купли-продажи определенного соглашением предмета в будущем по твердо установленной в момент достижения соглашения цене, за что уплачивает другой стороне определенную денежную сумму — премию, размер которой определяется соглашением сторон» . Представляется, что данный подход является наиболее верным. Тем не менее в рамках данной статьи, как уже было отмечено выше, будет подробно рассмотрена лишь концепция предварительного договора.

Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке: Автореф. на соиск. уч. ст. к.ю.н. М., 2006. С. 8.

Автор одной из наиболее содержательных работ о природе опционного договора П.А. Меньшенин предлагает следующее определение опционного договора: «Опционным признается двусторонне обязывающий договор, по которому исполнение обязательства одной из сторон (надписателем опциона) отсрочено, а также поставлено в зависимость от усмотрения другой стороны (держателем опциона)» . Необходимо отметить, что данное определение сформулировано на основе определения, предложенного Гюнтером Райнером , труд которого является уникальным в своем роде.

Меньшенин П.А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. N 5 (доступна в СПС «КонсультантПлюс»).
См.: Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005.

Представляется логичным выделить следующие особенности, присущие опционному договору:

  1. Опционный договор является возмездным двусторонним договором, так как у его сторон появляются как минимум две встречные обязанности. У одной стороны — уплатить премию за право выбора: исполнить договор или отказаться от его исполнения. У другой стороны — предоставить за премию право выбора.
  2. Между заключением опционного договора и исполнением обязательств из этого договора устанавливается существенный промежуток времени. Исключением являются лишь те договоры, в которых опционная премия уплачивается в момент заключения сделки.
  3. Исполнение обязательства надписателя опциона поставлено в зависимость от усмотрения держателя опциона.
  4. Алеаторный (т.е. рисковый) характер. Риск возникает в силу невозможности предугадать, как сложится рыночная конъюнктура в будущем .

См.: Там же.

С вводной частью на этом мы завершим и перейдем непосредственно к рассмотрению проблемы, указанной в заглавии данной статьи.

Здесь можно было бы также привести некоторые легальные дефиниции (или, скорее, полудефиниции), но правовое регулирование опционного договора на данный момент таково, что для целей уяснения его правовой природы это, к сожалению, не имеет существенного значения.

Концепция предварительного договора заключается в следующем: «продажа» опциона является заключением предварительного договора. Как итог заключения такого договора держатель опциона получает право требовать от надписателя опциона заключения основного договора.

Итак, в соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору обе стороны обязуются заключить основной договор. В случае же с опционным договором обязанность заключить договор есть лишь у надписателя опциона.

В доктрине в отношении предварительного договора превалирующей является следующая позиция: «Особенность предварительного договора в том, что его исполнение не связано с какими-либо имущественными требованиями. Единственная обязанность, возникающая из предварительного договора, это — обязанность заключить основной договор» . С такой позицией соглашается и П.А. Меньшенин: «. предварительный договор сконструирован в ГК РФ как «чистый» организационный договор» . О позиции последнего автора в отношении концепции предварительного договора будет сказано ниже.

Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском праве // Очерки по торговому праву. Вып. 7 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2000. С. 69 — 70.
Меньшенин П.А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. N 5 (доступна в СПС «КонсультантПлюс»).

«Предварительный договор не является самодостаточным, и действительный интерес сторон вовсе не в заключении этого соглашения, при опционе же он сам по себе составляет экономическое содержание трансакции и ее юридическое выражение» .

Долгаев С.Е. Вопросы квалификации опционной сделки // Вестник Волжского университета. 2002. Вып. XXI. С. 179.

Иск о понуждении заключить договор является основным способом защиты прав по предварительному договору. Но в условиях рынка деривативов этот способ защиты не работает, ведь до момента принятия решения судом биржевой показатель может поменяться в обратную сторону .

См.: Правовая природа опционного договора // URL: http://www.privlaw.ru/index.php?news_year=2006.

Таким образом, напрямую опционный договор в рамки модели предварительного договора по российскому праву никак не вписывается.

Следует отдельно рассмотреть концепцию возмездного одностороннего предварительного договора, которой придерживаются такие авторы, как П.А. Меньшенин и А.В. Васильев .

См.: Меньшенин П.А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. N 5 (доступна в СПС «КонсультантПлюс»).
См.: Васильев А.В. Правовая природа опционного договора США // Закон. 2007. Март.

Для этого сначала хотелось бы сказать несколько слов о регулировании предварительных договоров в России. Следует признать, что отечественное законодательство не предоставляет правоприменителю возможности для использования этого института в той мере, в которой он мог бы быть им использован.

Авторитетные российские цивилисты И.В. Елисеев и М.В. Кротов выделяют три основных недостатка конструкции предварительного договора в России. Во-первых, требование о включении всех существенных условий основного договора в текст предварительного является чрезмерным. «Закон должен позволять участникам предварительного договора определенным образом оформить свои будущие отношения, спланировать свой бизнес, но не с той степенью обязательности, как из основного договора (ибо в бизнесе многое со временем меняется)» . Во-вторых, требование о соответствии форме основного договора влечет за собой определенные проблемы (это особенно актуально для сделок, требующих государственной регистрации). В-третьих, действующее законодательство о предварительных договорах не распространяется на опционные сделки. «На сегодняшний день такие сделки напрямую законом не регулируются, ибо не охватываются определением предварительного договора» . Это, собственно, и есть главный аргумент против концепции одностороннего предварительного договора, ведь предварительный договор по ГК РФ — двусторонне обязывающий, в то время как опционный договор является односторонне обязывающим. Вариант с регулированием опционных сделок нормами о предварительных договорах по аналогии на практике не находит своего применения.

Другие публикации:  Отчетность в омске

См.: Елисеев И.В., Кротов М.В. Указ. соч. С. 82 — 84.
Там же. С. 82.
Там же. С. 84.

Что же касается позиции П.А. Меньшенина, то он рассматривает указанную концепцию применительно лишь к опционному договору на заключение срочной сделки , которым согласно его определению является договор, по которому надписатель опциона обязуется по требованию держателя опциона заключить с ним срочную сделку на условиях, предусмотренных опционом на заключение срочной сделки, а держатель опциона обязуется в любом случае уплатить надписателю опциона установленную в договоре опционную премию.

Позиция автора заключается в том, что опционный договор не является самостоятельным видом договорных обязательств, а выступает в качестве абстрактной категории, распадающейся на три договорные модели: поставочный опционный договор, расчетный опционный договор, опционный договор на заключение срочной сделки. В отличие от договора на заключение срочной сделки поставочный опционный договор автор квалифицирует как договор купли-продажи; к расчетному опционному договору применяет режим, установленный для игровых сделок.

Доктрина как отечественного, так и зарубежного права признает возможность существования односторонне обязывающих предварительных договоров. И.Б. Новицкий указывал на то, что предварительный договор может быть как двусторонним, так и односторонним . Авторитетные современные ученые указывают: «Романская правовая семья серьезно модернизировала древние нормы, что выразилось, в частности, в переходе от конструкции двустороннего предварительного договора к односторонне обязывающему» . Е. Годэмэ, доказывая невозможность существования двусторонних договоров, вообще высказывался о правомерности заключения лишь таких предварительных договоров в отношении договора купли-продажи, в которых обязательство заключить договор возлагается на кого-то одного: продавца или покупателя . Таким образом, вопрос о возможности существования односторонне обязывающих предварительных договоров в доктрине решается положительно.

См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1950. С. 143.
Елисеев И.В., Кротов М.В. Указ. соч. С. 64.
См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М.: Юрид. изд-во Министерства юстиции СССР, 1948. С. 281, 282.

Тем не менее и сам П.А. Меньшенин это признает, предлагаемая концепция противоречит цитируемой выше ст. 429 ГК РФ. Несмотря на это, он задается двумя вопросами. Во-первых, вправе ли стороны изменить общую модель предварительного договора, предусмотренную в законе, переведя двусторонний предварительный договор в односторонний? Во-вторых, допустимо ли заключение возмездного односторонне обязывающего предварительного договора?

Отвечая на первый вопрос, автор ссылается на принцип свободы договора, а следовательно, на то, что договор, не предусмотренный законодательством, может быть заключен, если он не противоречит закону. В целом лейтмотив аргументации автора характеризуется следующим его суждением: «Если подобного рода предварительные договоры востребованы гражданским оборотом, тогда почему гражданское право должно запрещать такие соглашения?»

В правовых системах континентальной Европы действительно, как уже было отмечено, существуют односторонне обязывающие предварительные договоры, и в целом с теоретической точки зрения такой подход можно признать обоснованным; более того, он вызывает одобрение в доктрине отечественного гражданского права . Но, к сожалению, на практике не удается найти подтверждения применения данного подхода, а следовательно, он не разрешает проблемы квалификации опционного договора в рамках действующего российского права.

См.: Елисеев И.В., Кротов М.В. Указ. соч. С. 83 — 84.

А.В. Васильев , который также является сторонником концепции возмездного одностороннего договора, считает, что суды используют принципы возмездного одностороннего предварительного договора при квалификации договоров купли-продажи опциона на право аренды. При этом автор ссылается лишь на одно Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня (согласно версии автора, 24 июля — согласно информации с сайта указанного суда) 2006 г. N А56-36641/2005. Текст данного Постановления не содержится в справочно-правовых базах, он также недоступен на сайтах соответствующих арбитражных судов.

См.: Васильев А.В. Правовая природа опционного договора США // Закон. 2007. Март. С. 194.

После проведенного исследования удалось выяснить, что ответчик по данному делу (ТК «Одоевский») вел несколько похожих судебных процессов . Удалось найти дела, аналогичные тому, на которое ссылался автор.

См.: Постановление ФАС СЗО от 16 февраля 2007 г. N А56-37811/2005; Постановление ФАС СЗО от 11 августа 2006 г. N А56-38535/2005.

Вкратце о фабуле судебного разбирательства, ссылка на которое была использована в качестве аргумента в поддержку утверждения о применении концепции одностороннего предварительного договора российскими судами. Комитет предоставляет в аренду на инвестиционных условиях земельный участок Лицу 1. Лицо 1 заключает с Лицом 2 (ТК «Одоевский») договор о передаче последнему в доверительное управление объекта, который будет построен по адресу арендованного земельного участка. Лицо 2 заключает с Лицом 3 предварительный договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор аренды части непостроенного объекта недвижимости. Лицо 3 уплачивает задаток, равный месячной арендной плате. Сроки строительства затянулись, Лицо 3 обратилось в суд с тем, чтобы признать предварительный договор незаключенным и вернуть деньги как неосновательное обогащение, полученное Лицом 2. Суды последовательно иск удовлетворили.

Представляется, что автор посчитал предварительный договор односторонним, так как обязательство заключить договор появлялось у Лица 2 лишь тогда, когда оно получало здание от Лица 1, в то время как у Лица 3, уплатившего задаток, обязанности заключить договор не возникало.

В целом, не вдаваясь далее в подробности данного дела, с учетом того, что в итоге суды признали предварительный договор незаключенным, так как не был точно определен предмет договора (здание ведь не было построено), а задаток (обеспечение исполнения обязательств из предварительного договора ) опционной премией не является, следует признать несостоятельным аргумент относительно поддержки судами концепции одностороннего возмездного предварительного договора. Проблема при оценке указанного судебного дела заключалась в попытке определить, что автор квалифицировал в качестве возмездного одностороннего предварительного договора. Данная проблема осталась неразрешенной, а проведенный обзор судебной практики и литературы по данной теме также не позволил найти судебные акты, признающие возмездный односторонний предварительный договор.

Необходимо согласиться с позицией А.А. Павлова: «Содержание предварительного договора исключает реализацию в его рамках платежной функции задатка. Поэтому использование последнего в качестве способа обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора, недопустимо» (Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора // Арбитражные споры. 2006. N 2 (доступна в СПС «КонсультантПлюс»)). Тем не менее в указанном деле и в целом в судебной практике признается законность задатка как способа обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора. Хотя существуют и обратные примеры, но их подавляющее меньшинство. Согласно проведенному обзору судебной практики только ФАС ЗСО не признает задаток в качестве способа обеспечения исполнения обязательств из предварительного договора (например: Постановление ФАС ЗСО от 17 июня 2004 г. N Ф04/3281-399/А67-2004). Необходимо, правда, отметить, что данный суд выносил и постановления, признававшие такой задаток (например, Постановление ФАС ЗСО от 21 января 2004 г.).

Положительный ответ автора на второй вопрос также не находит своего подтверждения в судебной практике. Несмотря на то что в ст. 429 ГК РФ прямо не указано на безвозмездный характер предварительного договора, уже и сам автор признавал, что в российском праве этот договор носит «чистый» организационный характер и не имеет имущественного наполнения.

В целом же ответ на этот вопрос не является однозначным. Для целей квалификации в рамках существующего законодательства и судебной практики предварительный договор возмездным быть не может по ряду причин, изложенных выше. С другой стороны, если говорить об односторонне обязывающем предварительном договоре, то вариант, когда одна сторона будет вступать в договор только с тем, чтобы с нее потребовали исполнения впоследствии, маловероятен. И.В. Елисеев и М.В. Кротов, рассматривая модель опционного договора между потенциальным пациентом/клиентом и соответственно врачом/адвокатом, приходят к следующему выводу: «Если такой договор будет безвозмездным, то никаких правовых последствий он, естественно, не породит. Однако если гражданин уплачивает врачу или адвокату соответствующее вознаграждение лишь за то, чтобы в случае необходимости именно этот специалист оказал ему по согласованным расценкам необходимые услуги, то мы имеем дело с возможным вариантом предварительного договора» .

Елисеев И.В., Кротов М.В. Указ. соч. С. 84.

Проблема квалификации опционного договора в рамках данного подхода может быть решена посредством: 1) применения по аналогии положений законодательства о предварительных договорах (на практике не работает); 2) расширения законодательного понятия предварительного договора в части признания возможности существования односторонне обязывающего предварительного договора . На данный же момент опционный договор нельзя квалифицировать иначе как договор особого рода, но подробнее об этом хотелось бы рассказать в следующей статье, посвященной проблематике правовой природы опционного договора.

Leave a Reply

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *